來源：《檢察日報》
作者：宋鵬、楊金玲 （北京市順義區人民檢察院）
根據傳統共犯理論，幫助犯能夠被處罰系基于其通過正犯間接侵害了法益，因而行為本身具有刑事違法性，刑法修正案（九）增設第287條之二幫助資訊網路犯罪活動罪，學術界對其一直存在是否屬于幫助犯正犯化的討論，該條是對資訊網路犯罪幫助行為抽象化、類型化的結果，不可能窮盡該類犯罪的具體表現形式，導致司法實踐中對于網路犯罪幫助行為的具體適用存在較大爭議，“兩卡“犯罪因此，有必要對幫助資訊網路犯罪活動罪在構成要件、社會危害性等方面進行研究，以期為更好地打擊提供“兩卡”行為積累司法實務經驗。
資訊網路犯罪幫助行為不法性的法理建構
共犯行為從犯責任。研究幫助行為必須將其置于共同犯罪語境下進行地位和作用的區分，大陸刑法理論將共同犯罪分為簡單的共犯和復雜的共犯，前者指共同采取實行行為的共同實行犯，后者指共同犯罪人存在一定分工的共同犯罪，如除實行犯外還包括幫助犯、教唆犯的共同犯罪，幫助犯的定義是教唆、慫恿他人實施犯罪或在犯罪實施過程中予以幫助的行為。在共同犯罪中，實行犯的犯罪行為有了教唆犯的慫恿指使和幫助犯的推波助瀾從而得以更容易實現，因而幫助行為本身具有從屬地位和社會危害性，具有刑事違法性和刑罰當罰性。
具體到電信詐騙犯罪活動中，刑法第266條規定了詐騙公私財物、數額較大的即構成詐騙罪的正犯情形，兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將提供“兩卡”等幫助的行為明確規定為詐騙罪共犯；兩高一部《關于辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條對構成電信詐騙共同犯罪和主觀故意的認定問題再次予以強調，“明知他人實施電信網路詐騙犯罪，提供資訊卡、資金支付結算賬戶、行動電話卡、通訊工具”的行為，應當以詐騙罪共同犯罪論處。以上規范框架明確了為資訊網路犯罪活動提供幫助的行為人應當適用刑法第27條有關從寬處罰規定，可以從輕、減輕甚至免除處罰，
共犯行為獨立責任。一般而言，刑法分則確定的都是具有特定犯罪構成要件的正犯行為，因而第287條之二從罪狀、單位犯罪、想象競合犯三方面為資訊網路犯罪中的幫助行為賦予了正犯行為的“外衣”。自此，為資訊網路犯罪活動提供幫助的行為似乎也擁有了獨立的犯罪構成要件和量刑規則，至今法學界對資訊網路犯罪的幫助行為是否屬于共犯行為正犯化，以及進一步屬于絕對正犯還是相對正犯的討論從未停止。正如有人主張，刑法分則將該類犯罪中的幫助行為獨立定罪，既不是對幫助犯的絕對正犯化，也不是相對正犯化，而是獨立量刑、不再適用刑法總則關于從犯的量刑原則，
如上所述，只要資訊網路犯罪實行行為符合構成要件并且是違法的，并且幫助行為與實行行為的不法具有因果性，那么只要幫助者有認識到實行行為結果的主觀狀態，則幫助行為就能夠成立犯罪。因此，筆者認為幫助資訊網路犯罪活動罪實質是將幫助犯確定為一種法律擬制的“正犯”，因為“提供幫助”的行為，本質上只能是從屬性、輔助性的行為，必須置于資訊網路犯罪共犯的前提下對比討論；幫助行為在一般情況下適用從犯的處斷規則，而當出現特定情形時，即“情節嚴重”時，則適用第287條之二的特別量刑規則，
網路犯罪本身具有時空不確定、犯罪手段隱蔽、犯罪成本低等特征；侵犯法益也日趨復雜，不僅關涉網路安全，還會威脅國家金融安全、知識產權安全、公民數據隱私安全等，大陸立法之所以將資訊網路犯罪幫助行為獨立于實行行為單獨評價，直接評價為一種侵犯法益的實行行為，實質是對網路犯罪活動黑灰產業鏈條動態發展的關注和回應。類似的，在網路犯罪活動相關罪名中，還有傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪，也可適用于明知他人傳播淫穢電子資訊仍然為其提供通訊傳輸、網路存儲、費用結算等幫助的行為，
幫助資訊網路犯罪活動罪之“幫助”行為的認定
刑法第287條之二的罪狀描述，在客觀方面，以列舉方法確定了提供“互聯網接入、服務器托管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者廣告推廣、支付結算”等的幫助行為；在主觀方面，要求提供幫助者必須“明知他人利用資訊網路實施犯罪”，即存在幫助正犯的故意。筆者認為，對于“幫助”行為的理解，應當堅持罪責刑相適應原則，把握好以下兩個方面：
幫助行為的認定。眾所周知，共犯理論中的幫助犯只能存在于正犯構罪的基礎上，本罪的客觀方面表現與共同犯罪幫助犯相同但又看似具有獨立性，因為在尚未解答幫助行為與被幫助人實行行為之間的關系時，會實質影響幫助行為的不法性，如促成正犯的因素包括幫助行為是否不法以及不法的程度等，而刑法的謙抑性也限制了本罪的濫用，即必須前后行為都要達到“情節嚴重”才可以上升到刑罰程度，
幫助故意的認定，明知，是故意犯罪的主觀要件，刑法第14條用“明知自己的行為會發生危害社會的結果”來界定犯罪故意的認識內容，但這里的“明知”要基于怎樣的“認識”，才能具有幫助資訊網路犯罪正犯的故意，目前尚無司法解釋進一步說明，需要解答諸如幫助行為人與資訊網路犯罪實行人是否需要有共同的意思聯絡，在明知的范圍上是否需要存在共謀等問題，
幫助資訊網路犯罪活動罪與詐騙罪幫助犯的比較
在電信網路詐騙犯罪中，明知他人實施電信網路詐騙活動仍然提供“兩卡”、費用結算等幫助的，就構成詐騙罪的共犯，共同犯罪人可以是共同實行詐騙行為，也可以通過設置不同分工達到詐騙斂財的共同目的，幫助、教唆的行為與危害結果的造成存在必然的因果關系，與詐騙正犯共同承擔詐騙的刑事責任。幫助資訊網路犯罪活動罪與詐騙罪幫助犯在適用上存在較多重疊，如在客觀方面都實施了幫助行為，在主觀方面都要求明知他人實施電信詐騙犯罪，從而導致司法實踐中的適用分歧，對此，筆者認為需要考慮幫助資訊網路犯罪活動罪相對獨立的認定要點：
客觀方面的限制性判斷，一是幫助的內容不同，幫助資訊網路犯罪活動的行為屬于電信網路詐騙活動的幫助行為，但后者并非必然能同時適用前者之罪，二者是包含與被包含的關系。即前者被限制適用于提供互聯網接入、服務器托管、支付結算等特定幫助行為，而對于一般性幫助行為，如提供場所、資金支持，以及其他未達到技術支持的嚴重性和決定性程度的行為，則更宜認定為電信網路詐騙犯罪的共犯。二是幫助的作用有別，當上述幫助行為本身的不法性尚不確定時，如果出現“一對多”的情形，需要鑒別其對電信網路詐騙犯罪實行行為的促成力，即情節的嚴重程度，只有幫助行為體現為形式上為輔助而實質上為獨立犯罪行為時，才可以考慮適用最高有期徒刑三年的獨立法定刑；而電信網路詐騙犯罪的幫助犯僅需要進行一般層面的分工考量。因此，行為人向多人提供“兩卡”，只有使用行為達到決定性程度，能夠實質性推動資訊網路犯罪發生，才能構成幫助資訊網路犯罪活動罪，
法益侵害的實質性判斷，首先，二者侵犯的法益明顯不同。雖然幫助資訊網路犯罪活動的行為附屬于資訊網路犯罪行為，但是侵犯的法益具有獨立性：詐騙是侵財類犯罪，侵犯的是公私財產所有權，而幫助資訊網路犯罪活動罪屬于擾亂公共秩序犯罪，特別是在“一幫多”的情形下，侵害法益具有多元化，不僅是網路空間管理秩序，甚至會蔓延至毒品、淫穢物品、洗錢、知識產權等不特定領域的秩序。也就是說，應以幫助行為實質上造成的侵害后果為考量進行定性，當提供“兩卡”的行為造成了具體法益的侵害時，可能同時構成兩罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性時，則不適合認定為詐騙罪共犯。如行為人為詐騙犯提供“兩卡”用于支付結算，使得詐騙犯成功騙取多筆錢款，此時行為人同時構成兩罪；但當行為人為販賣“兩卡”的非法從業人員，明知他人可能利用“兩卡”實施網路犯罪，仍然向不特定購買人出售“兩卡”，導致部分購買人實施了詐騙正犯行為，此時行為人的行為已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主從犯的輔助與被輔助的程度。其次，二者的量刑規則差異巨大，刑罰裁量在很大程度上反映了對某種犯罪的社會危險性評價，從最高刑期來看，提供“兩卡”型幫助行為因為可能認定為不同罪名，所以行為人會面臨被判處最高三年有期徒刑或者最高無期徒刑的巨大差異，所以對幫助行為的定性必須突出對法益侵犯的實質性評價。
主觀故意的一致性判斷，一是明知的推定有別，當行為人與被幫助人主觀存在通謀時，如果為事前事中通謀則為正犯共犯，事后幫助則構成掩飾、隱瞞犯罪所得或包庇等罪名；當行為人與被幫助人不存在主觀通謀時，則要根據一般人的認知水平和能力，依據經驗法則綜合判斷，尤其在正犯未到案時，行為人與被幫助人的犯意聯絡無法查清，在沒有供述的前提下需要依靠不同種類證據相互印證后推定“明知”，根據兩高《關于辦理非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的推定方法，認定具有間接故意，如經營固話出租業務人員，在被公安機關多次傳喚和調查售卡記錄后，仍繼續出售并對外宣稱“我只管賣號碼”，該案中只能認定行為人的主觀放任，可適用幫助資訊網路犯罪活動罪，二是量刑規則有別，當行為人與被幫助人有共同的犯意聯絡時同時構成兩罪，則適用第3款規定，以想象競合犯從一重罪處罰，對于共犯處罰較輕的適用本罪名，處罰較重的適用共犯罪名；犯意聯絡無法查清或者行為人僅具有間接的、概括的故意時，則應以幫助資訊網路犯罪活動罪定罪量刑。
