辛巴燕窩直播爭議的背后

· 劉遠舉 | 文 關注秦朔朋友圈 ID：qspyq2015·

目前“網紅帶貨”已經成為多家電商平臺的標配，電商正在進入一個“網紅帶貨”時代，根據相關數據顯示，2015年以前大陸直播相關企業年注冊量均不到千家，2015年后，直播行業開始快速發展，相關企業注冊量逐年上升，2019年達到5684家，為2018年的1.6倍。

特別是在2020年3月后，疫情中人們都待在家中，刺激了直播行業的爆發式增長，直播相關企業月注冊量屢創新高，5月份月注冊量達到2877家，同比上升了684%，

不過，直播行業的爆發式發展，同時也產生了很多問題，比如，夸大宣傳，不規范宣傳；產品質量貨不對板，假冒偽劣商品橫行；直播數據造假，銷售數據“注水”、欺騙商家與消費者；售后服務難保障、價格保底承諾難實現，等等問題。而且，在競爭中，也出現了惡意刷單、花式踢館、虛假舉報等同業競爭問題。

這當中，最新的事件就是，網紅辛巴和職業打假人王海的對峙，打假出名的王海，指控辛巴所售的即食燕窩產品“就是糖水”，“該糖水不含蛋白質和氨基酸，檢測結果唾液酸含量不足，所售燕窩，加上包材、內容物、加工費、工業成本不超過1塊錢。”

辛巴方面則回應，所售產品除了冰糖燕窩制品本應含有的糖分外，還含有燕窩成分唾液酸，公司是按照融昱公司提供的產品資訊進行直播推廣，已經將產品送檢，如果消費者對這款產品不滿，可以去“茗摯”天貓旗艦店申請退款退貨，自己會全力幫消費者維權，

燕窩本身是有爭議的東西，再疊加直播效應，特別是頭部主播的關系，事情就更加復雜、戲劇性。不妨一步步地來梳理，

討論這個問題，首先要厘清的一個問題是：主播到底是銷售者還是廣告代言人？

根據大陸法律，銷售者的責任，比廣告代言人的責任要大得多。

根據《民法通則》《產品質量法》等規定，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。

這里的責任包括修理、更換、退貨，造成人身傷害的要賠償等等。受害人可以向生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。哪怕責任是生產者的，消費者也可以先找銷售者賠償，銷售者賠償之后，再向產品生產者追償，

銷售者與生產者承擔的責任很強，還體現在“舉證責任倒置”原則上，受害人要求生產者賠償時，無需證明生產者是否有過錯，而是由生產者承擔舉證責任，證明自己免責，

如果主播是引流到自己店鋪，像李佳琦為自己的“佳琦全球嚴選”導流時，就是銷售者，如果引流到其他人的淘寶店鋪，就是一個廣告代言人的角色。

回應中，辛巴自己也強調了，不涉及采購，只是廣告代言。這個角色的責任要小一些，但責任也是明確的，

《廣告法》規定，廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實……不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務做推薦、證明。

不過，很難定義“使用過、接受過”這個概念。比如，孫楊給某品牌車做過廣告，車價大約在十幾萬，孫楊顯然不可能長期開這個價位的車，但開過一小段，也算是使用過，如果一定要長期使用，那么明星幾乎無法為大眾性產品代言了，所以，這個門檻基本上效果不大。比如賣燕窩，吃過一碗的就算使用過了，總不能要求每天吃兩碗，吃一年。

除了使用過，代言還有其他責任，根據廣告法規定：廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任，

根據明星廣告形成信賴的方式與程度，可把明星廣告分為四類：提示廣告、描述廣告、勸導廣告和證言廣告。

比如明星在廣告中并不直接介紹商品的功能、質量與效果，僅展示穿了某品牌的衣服，駕駛了某品牌的車，這都是提示性的形象廣告，不涉及產品的質量問題，明星責任就相對小一些，不承擔具體產品的法律責任，

而描述性廣告，比如，“某某保健品，內含某某精華素”， 參與制作廣告的明星應當履行自己的審查義務。審查證明含有精華素的權威文件，明星就沒有責任。

相對前兩類廣告，勸導廣告和證言廣告的責任就更大。比如“保護嗓子，請用某某潤喉片”，這就叫勸導性廣告；“某某運動鞋，穿了腳不臭”，這就叫證言廣告，

勸導性廣告與證言廣告，無疑應該承擔更多的責任，因為在這些廣告中，明星信誓旦旦地以親身經歷證明、承諾、推薦，那么，依照民法的基本理論，就應當履行自己的擔保義務，一旦被檢測存在質量問題，就應當承擔一部分擔保責任或連帶責任，

直播這種形式，用給消費者看，試給消費者看，加上各種夸贊、勸導，基本上都是勸導廣告和證言廣告。比如，辛巴說這個燕窩效果好，就是一種勸導，

當然，產品是否能達到宣稱的效果，還涉及個體差異，但起碼，產品要有標準，有標準才能判斷是否夸大，燕窩有沒有標準呢？有。

一個是食品生產許可證。這個許可證是由縣級以上地方人民政府食品藥品監督管理部門發放的，辛巴賣的燕窩產品上，印有這個證的編碼，是一個合格的食品，這就是明星的廣告審核義務。

另一個標準是行業標準。大陸喜歡買燕窩，但目前還并沒有國家強制標準和行業標準，大陸藥文化研究會宣布成立了一個燕窩專家委員會，2018年3月發布了一個《大陸藥文化研究會即食燕窩團體標準》，按照這個標準，辛巴帶貨的燕窩不達標。

但是，這個標準不是一個強制標準，不影響其是法律意義上的合格食品。而且，哪怕是頭部主播，身后有團隊，但如此深入地研究行業、送檢，恐怕也難做到。

其實，專業的監管部門同樣也做不到，所以，發了合格證，但不發合格證也沒理由，因為燕窩是食品，大陸藥文化研究會的標準是非強制性的，不能以此為理由不發證，明星看到有證，就放心地做廣告，雖然不違法，沒責任，但還是掉到坑里去了。

類似的事情曾經發生過，

今年2月18日，全國12320衛生公益熱線官微發布一條微博稱：阿膠只是“水煮驢皮”，就是膠原蛋白，并不是一種好的蛋白質來源，隨后引發爭議，大陸中藥協會先發聲：阿膠療效確切，否定有違科學，后來，12320官微也道歉了，

但阿膠有強制標準嗎？有療效標準嗎？沒有，只有山東省東阿縣搞了一個團體標準。也就是說，這東西有效，但沒人能給出一個標準，最多給含量標準，但沒有強制力。只要做阿膠，沒毒，就能拿到合格證。

那么，不管燕窩、阿膠是不是智商稅，銷售責任，以及背后更基礎的解釋的責任，還是在有試管、有儀器的相關機構與部門，而不是只有麥克風與行動電話的直播老鐵。

只有更專業的、權威的解釋，才能最終解決公眾的疑惑，明確、強化產品質量標準，

在這個問題上，平臺當然也沒啥辦法。標準沒有，這個東西就是一個合法的食品。平臺有諸多監管職責，但畢竟平臺那么大，只能進行手續上的檢測，做到程式合規，但不可能每個店都去派人駐守，用個產品都動員儀器進行檢測，如果都這樣做，還要證干什么？

當然，平臺在接到消費者投訴之后，平臺不可偏袒，發現違法線索，也嚴格監管，并將線索提供給相關部門。對主播而言，即便沒有責任，但對于有爭議的商品，不妨保持嚴謹，遠離為好，

不過，話說回來，中藥中醫乃是大陸傳統文化，一味避開，恐怕也會帶來負面影響。所以，在這個問題上，主播還需小心謹慎，充分權衡地去選擇產品，

直播是一個大賣場，是一系列產業鏈背后的東西在前臺的曝光。所以，我們要分清楚，某個問題，到底是直播帶來的新增的風險，還是產業鏈上本身就有這些問題，只不過，在直播中顯現出來了。只有這樣，在討論相關問題的時候，才能從根本上、真正解決問題，而不是頭痛打頭，腳痛打腳，

作者簡介：上海金融與法律研究員，專欄作家，